Em meados dos anos 90 as concessionárias de energia elétrica do Brasil pertenciam ao Governo. Uma vez as concessionárias de energia elétrica pertenciam ao Governo foi autorizado pelo então Ministério responsável à cobrança do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) sobre o consumo de energia elétrica que passou a ser definida como uma mercadoria.
 
Entretanto, o ICMS, (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) que deveria ser cobrado somente sobre os kWh (quilowatts hora) efetivamente utilizados, passou a ser cobrado também sobre os serviços de transmissão (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST), e distribuição (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD) da energia elétrica.
 
Neste contexto, a Fazenda do Estado de São Paulo (por exemplo), com escopo nos Convênios ICMS nº 117/2004 e 95/2005, tem utilizado os valores da TUST e da TUSD também na base de cálculo do ICMS, mesmo que tais tarifas não se confundem com a mercadoria para fins de tributação de ICMS.
 
Tal cobrança não possui amparo legal ou constitucional e fere diretamente o Princípio Constitucional da Legalidade do Direito Tributário.
 
Nesse sentido destacamos a Súmula 391 do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que já se manifestou pacificando esse entendimento de que o ICMS deve ser utilizado apenas sobre os kWh (quilowatts hora) efetivamente utilizados:
 
“O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.”
 
Ainda importante destacar quanto a cobrança do ICMS, é que esse imposto deve ser apenas ao realizar operações relativas à circulação de mercadorias, devendo esta circulação ter alteração de titularidade, não se configurando meramente por movimentação. Nesse sentido destacamos a Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça – STJ:
 
“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de Mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”
 
Note-se, portanto, que, a princípio, e de um modo mais simplista: (1) A energia elétrica muda de titularidade quando é efetivamente utilizada pelo Consumidor Final; (2) Apenas se pode quantificar o quanto de energia elétrica fora efetivamente entregue, com a apuração do quantum de energia elétrica fora efetivamente utilizada.
 
Além do mais, os geradores de energia enviam sua respectiva energia para o sistema e é impossível se saber de quem o consumidor final está comprando sua energia; se de geradores independentes, ou se é de geração própria, fato que não pode ser caracterizado como serviço de transporte, para justificar a referida cobrança.
 
Assim, sobre as contas de energia elétrica incidem as tarifas TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) ou TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica), referentes à cobrança dos serviços de entrega da energia elétrica.
 
Acontece que as respectivas concessionárias de energia elétrica, ao exigir o pagamento das tarifas TUST ou TUSD, erroneamente as incluem na base de cálculo do tributo do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), o que na prática resulta no encarecimento das respectivas contas, causando prejuízo aos seus usuários.
 
Quando o correto seria realizar a cobrança do ICMS somente sobre os kWh (quilowatts hora) de energia elétrica efetivamente utilizados pelo usuário.
 
Diante desta irregularidade é possível buscar na justiça a restituição destes valores pagos em excesso.
 
Para se pleitear a restituição dos valores pagos indevidamente a título de ICMS calculado sobre as tarifas TUST ou TUSD é necessário o seguinte:
 
(1) APURAR - o valor pago indevidamente a título de ICMS mês a mês dos últimos 5 (cinco) anos;
(2) CORRIGIR - o valor pago indevidamente pelos parâmetros legais permitidos;
(3) INGRESSAR - com medida judicial pleiteando a restituição dos referidos valores, além de requerer a imediata redução na conta de energia pela exclusão das tarifas TUST ou TUSD da base de cálculo do referido tributo.
 
Caso a medida judicial possua um pedido de antecipação de tutela e sendo deferida a medida, é possível que o consumidor tenha uma redução imediata que pode variar de 8% a 15% no valor de sua conta de energia elétrica.
 
Posteriormente, sendo a ação judicial julgada procedente, poderá receber a restituição dos valores pagos indevidamente dos últimos 5 (cinco) anos, devidamente corrigidos monetariamente. 
 
Destacamos abaixo decisões Judiciais Favoráveis quanto ao pleito ora em comento, vejamos:
 
AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.408.485 - SC (2013/0330262-7) RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS AGRAVANTE : ESTADO DE SANTA CATARINA PROCURADOR : JULIANO DOSSENA E OUTRO(S) AGRAVADO : CONDOMÍNIO DO SHOPPING CENTER IGUATEMI FLORIANÓPOLIS ADVOGADO : JULIANO FERNANDES DE OLIVEIRA E OUTRO(S) EMENTA PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES. 1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). 2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques (Presidente) e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília (DF), 12 de maio de 2015(Data do Julgamento) MINISTRO HUMBERTO MARTINS Relator.   
 
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS ÀS TARIFAS DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD). CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou, verbis: “DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO INOMINADO. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE TUST E TUSD. IMPOSSIBILIDADE. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) E TRANSMISSÃO (TUST) QUE NÃO INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DO ICMS. INTELIGÊNCIA DAS SÚMULAS 166 E 391 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ICMS QUE DEVE INCIDIR SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. PRECEDENTES DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. ART. 168 DO CTN. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. NATUREZA TRIBUTÁRIA DA DÍVIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA (ART. 61 DA LEI ESTADUAL 11.580/96) TAXA SELIC APLICABILIDADE, DESDE CADA PAGAMENTO INDEVIDO, INACUMULÁVEL COM OUTROS ENCARGOS. ART. 38 DA LEI ESTADUAL Nº 11.580/96. CONHECIDO E PROVIDO.” (doc. 39, fls. 1) Os embargos de declaração opostos foram desprovidos. Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustentou preliminar de repercussão geral e, no mérito, apontou violação ao artigo 155, § 2º, IX, b, e § 3º, da Constituição Federal. Alegou que a base de cálculo do ICMS incidente sobre as operações relativas à energia elétrica deveria abarcar as tarifas cobradas pelo uso dos sistemas de transmissão e de distribuição (TUST e TUSD). É o Relatório. DECIDO. O recurso não merece provimento. O Juízo a quo concluiu pela exclusão dos valores das tarifas cobradas em razão uso dos sistemas de transmissão e de distribuição (TUST e TUSD) da base de cálculo do ICMS incidente sobre as operações relativas à energia elétrica com fundamento na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que interpretou a legislação infraconstitucional de regência. Nesse contexto, eventual ofensa à Constituição Federal seria meramente indireta e reflexa, o que impossibilita o exame da matéria na via estreita do recurso extraordinário. No mesmo sentido: AI 828.569-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 14/6/2012; ARE 1.015.926, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 20/2/2017; RE 1.016.986, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 3/2/2017; RE 997.252, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 3/11/2016; e AI 863.616, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25/11/2016. Por fim, observo que o presente recurso foi interposto sob a égide do CPC/2015, o que conduziria à aplicação de nova sucumbência. Contudo, por não ter havido condenação ao pagamento de honorários advocatícios nas instâncias anteriores, fica impossibilitada a sua majoração neste grau recursal (artigo 85, § 11, do CPC/2015). Ex positis, DESPROVEJO o recurso, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Publique-se. Brasília, 26 de abril de 2017. Ministro LUIZ FUX Relator Documento assinado digitalmente (RE 1026103, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 26/04/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-089 DIVULG 28/04/2017 PUBLIC 02/05/2017).     
                             
Ainda destacamos, a título de exemplo, um trecho da decisão final que determinou que a empresa de energia elétrica pare de efetuar as cobranças indevidas, no curso do processo nº 1001608-61.2016.8.26.0129, vejamos:
 
Vistos etc.
1 – Expeça-se ofício à Companhia Palista de Energia Elétrica – CPFL – para que cesse a cobrança do ICMS sobre quaisquer encargos de transmissão e distribuição de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD) imediatamente, relativamente ao imóvel localizado na ........... sob pena de desobediência.
 
Assim, é possível observar substrato jurídico para o ingresso com os respectivos pedidos de restituição dos valores indevidamente pagos, bem como, para a exclusão das tarifas TUST ou TUSD da base de cálculo do ICMS, bastando para tanto consultar um advogado sobre o procedimento e demais temas pertinentes a causa.

Dr. Daniel Marinho Mendes
Pós graduado em Direito Civil e Processo Civil
Pós graduado em Direito do Trabalho e Previdência
Presidente da Comissão de Direito Empresarial da OAB Subseção Hortolândia
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