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Gabriel Henrique Braga

Advogado    OAB/RS

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Justiça negociada: breves considerações sobre o acordo de não persecução penal (ANPP)

O QUE É PLEA BARGAIN?
Sobre o plea bargain, Murilo Marques[1] define que é um instituto com origem nos países de sistema common law e se traduz em um acordo entre a acusação e o réu, através do qual o acusado declara-se culpado de algumas, ou todas, acusações, em troca de uma atenuação no número de acusações, na gravidade delas, ou ainda, na redução da pena recomendada.
Para Brandon L. Garrett[2], o acordo implica na renúncia por parte do acusado de seu direito a um processo público com todas as suas garantias e ao seu direito à presunção de inocência e, em troca, o Estado há de ofertar algo a ele. Este “algo” costuma ser um desconto na pena e, não raras vezes, a renúncia do Ministério Público em requerer a prisão preventiva em desfavor do acusado.
JUSTIÇA NEGOCIADA NO BRASIL
A justiça negociada no Brasil começou a passos curtos, com a Lei 9.099/95 (Juizados Especiais Criminais), que trouxe ao processo penal alternativas despenalizadoras.
Conforme o professor Luiz Flávio Gomes[3], medidas despenalizadoras são aquelas que afastam a pena, logo incidem na punibilidade. A Lei 9.099/95, que regulamentou os Juizados Especiais no âmbito estadual, dispõe sobre algumas medidas despenalizadoras para as infrações penais de menor potencial ofensivo, quais sejam:
1. composição civil (reparação de dano e consequente extinção da punibilidade)
2. transação penal
3. suspensão condicional do processo
Essa negociação é cabível apenas nos casos de crimes de menor potencial ofensivo. Isto é, é aplicável aos delitos cuja pena cominada seja igual ou inferior a um ano.
João Ozorio de Melo[4] diz que o entendimento de plea bargain nos EUA conflita com o conceito de transação penal no Brasil. Por exemplo, no Brasil, a transação penal é uma medida “despenalizadora”. Nos EUA, é uma medida penalizadora — embora amenizadora da pena. No Brasil, a transação penal aplica-se a infrações penais de menor potencial ofensivo. Nos EUA, para qualquer crime. No Brasil, a lei só cobre infrações com pena máxima de até dois anos. Nos EUA, pode incluir até prisão perpétua: um réu pode aceitar uma pena de prisão perpétua para escapar da pena de morte.
O acordo de não persecução penal (ANPP), incluído pela Lei 13.964/19, apostou em um plea bargain, que englobou boa parte de nossa legislação penal atual. Em um país com milhares de crimes violentos ao ano, a justiça penal negociada parece ser uma alternativa positiva ao réu não contumaz e que não comete crimes com maior repercussão social.
Dito isso, a principal diferença do modelo brasileiro ao americano é que o acordo não é permitido em qualquer crime, possuindo um rol taxativo da possibilidade de aplicação do instituto. Portanto, ainda há a obrigatoriedade de um processo criminal – com todas as garantias constitucionais e processuais – em casos mais complexos, por exemplo, um roubo majorado por emprego de arma de fogo.
Conforme o art. 28-A do Código de Processo Penal, as exigências para pleitear o acordo são:
1. os crimes não tenham sido cometidos com violência ou grave ameaça a pessoa; e
2. a pena mínima seja inferior a 4 (quatro) anos;
Além disso, o acordo não caberá quando:
1. for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais;
2. o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;
3. ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo;
4. os crimes forem praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino.
Outro ponto substancial é o fato de o acordo não contemplar prisões, visto que as opções previstas no art. 28-A do Código de Processo Penal não preveem essa possibilidade. Sabemos que o cárcere é o maior sinônimo de injustiças. Porém, o sistema americano continua perpetuando esse acordo (criminoso) sem maiores constrangimentos.
Sobre o ANPP, o professor Aury Lopes Jr[5]. fala sobre as possibilidades positivas:
Se fizermos um estudo dos tipos penais previstos no sistema brasileiro e o impacto desses instrumentos negociais, não seria surpresa alguma se o índice superasse a casa dos 70% de tipos penais passíveis de negociação, de acordo. Portanto, estão presentes todas as condições para um verdadeiro “desentulhamento” da justiça criminal brasileira, sem cairmos na abertura perversa e perigosa de um plea bargaining sem limite de pena, como inicialmente proposto pelo “Pacote Moro” e, felizmente, rechaçada pelo Congresso Nacional.
Como elementos justificadores da sua criação, destacam-se principalmente: a) a exigência de soluções alternativas no processo penal que possibilitem celeridade na resolução de casos menos graves; b) a priorização de recursos financeiros e humanos do Ministério Público e do Poder Judiciário para processamento e julgamento dos casos mais graves e c) a minoração dos efeitos deletérios de uma condenação judicial, com a redução dos efeitos sociais prejudiciais da pena e redução do contingente dos estabelecimentos prisionais[6].
CRÍTICA AO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP)
As reformas trazidas pelo Pacote Anticrime – algumas delas suspensas temporariamente pelo Supremo Tribunal Federal – trouxeram esperança de um processo penal mais próximo do sistema acusatório.
Porém, o ANPP, basicamente, acabou com a produção de provas pela via judicial, essas que devem ser tomadas sob o crivo do contraditório. O acordo remonta-nos a um processo penal inquisitorial, visto que o inquérito policial, que era pra ser mera peça informativa, continua a ser um verdadeiro meio de obtenção de prova.
O Ministério Público terá o inquérito policial a sua inteira disposição (como sempre esteve), podendo ainda requisitar suas diligências e outras providências que considerar necessárias. Muitas vezes, isso ocorre sem o investigado tomar ciência dessa situação, visto que, como dito anteriormente, o inquérito policial possui característica inquisitória, dispensando a ampla defesa e o contraditório.
A crítica principal quanto a esse sistema, como mencionado por Albert W. Alschuler[7], é que, atualmente, nos Estados Unidos, mais de 90% dos processos criminais acabam em um acordo.
João Ozorio de Melo[8] diz que a experiência dos EUA mostra que a coerção existe — sempre existiu e existirá — na negociação do plea bargain. O autor cita ainda o professor John Langbein, da Faculdade de Direito de Yale, que argumenta que o sistema moderno de plea bargaining dos EUA é comparável ao sistema medieval de tortura na Europa.
O professor Aury Lopes Jr[9]. faz ressalvas ao sistema de justiça negociada, principalmente quando utilizada discricionariamente e sem muitos critérios:
Não podemos pactuar com uma ampliação utilitarista do espaço de consenso, que encontra seu exemplo maior de distorção no modelo de plea bargaining americano, em que cerca de 90% dos casos penais são resolvidos através de acordo entre acusação e defesa. Significa dizer que 9 de cada 10 casos penais são resolvidos através de acordo, sem julgamento pleno e jurisdição efetiva. Não sem razão, os Estados Unidos é o país com a maior população carcerária do mundo, fruto da banalização de acordos conjugado com uma política punitivista. Esse é um extremo que precisa ser recusado. Por outro lado, atualmente, há um consenso de que nenhum sistema de administração de justiça penal consegue dar conta da demanda sem ‘algum’ espaço negocial para desafogá-lo.
Esse acordo valoriza a confissão como prova necessária para que a negociação possa ser feita.
Conforme o art. 28-A, § 4º, do CPP, é necessário verificar se há voluntariedade por parte do réu quando a aceitação do acordo.
O primeiro ponto de questionamento é: existe voluntariedade de alguém que está sendo investigado criminalmente?
Para Brandon L. Garrett[10], o medo do processo e o fato de enfrentar determinadas expectativas incertas supõem um condicionante psicológico que elimina a liberdade e a independência volitivas. Nesse sentido, é inegável que a formação da vontade está condicionada por diversos fatores, dentre eles a incerteza dos resultados decorrentes do processo, o medo de ser condenado ou a situação de prisão provisória. E mais, estas condicionantes são consideradas em todo modelo de justiça negociada como inerentes ao próprio sistema.
Para Lorena Bachmaier Winter[11], ao mesmo tempo em que se reconhece que o consentimento está na base da validade deste acordo de condenação/sobre a pena, afirma-se que, não raras as ocasiões, este mecanismo, precedido ou não de negociações com o Ministério Público, pode ter um caráter coercitivo. Segundo ela, há autores que inclusive traçam uma analogia entre os processos inquisitivos históricos focados na obtenção da confissão do acusado e o sistema de conformidade, pois, em ambos os casos, a autoincriminação do acusado – sob tortura nos processos medievais ou coerção na atualidade – converteu-se no elemento central do processo penal. Esse é precisamente o ponto sob o qual acredito que se deva refletir.
Segundo Albert W. Alschuler[12], a defesa libertária ou de “liberdade contratual” do plea bargaining enfrenta algumas dificuldades sérias. Um acordo produzido por uma ameaça imprópria (“seu dinheiro ou sua vida”) é involuntária, e uma ameaça de impor punição “extra” por ir a julgamento é, com certeza, errada. A Constituição garante o direito a um julgamento, o que significa, no mínimo, que o governo não pode torná-lo um crime. Ou seja, o plea bargaining, claramente, torna vantajoso a acusados inocentes com boas perspectivas de absolvição admitirem a culpa.
Diversas pessoas, temendo um revés, apostam em aceitar esses acordos para garantir uma diminuição de pena. Inclusive influenciada por seus próprios advogados.
Outra crítica de Albert W. Alschuler[13] é no sentido de que a barganha promove relacionamentos cordiais entre promotores e magistrados. O que poderia influenciar muitos defensores públicos a agirem em conformidade com a situação posta, tendo que se adaptar.
Esse cenário caótico sempre fez parte do nosso sistema de justiça, em que promotores de justiça e juízes dividem, por horas diárias, a mesma sala de audiência, tomam café juntos, ou seja, fortalecem laços, deixando margem para um questionamento de eventual quebra de imparcialidade. Com os acordos, a tendência é piorar, tornando o acordo quase que uma obrigação. Resta claro que não há condições de igualdade nessa negociação.
Rogério Sanches[14], ao comentar o modelo brasileiro, diz que, apesar da confissão do acusado, não há reconhecimento expresso de culpa. Há, se tanto, uma admissão implícita de culpa, de índole puramente moral, sem repercussão jurídica. A culpa, para ser efetivamente reconhecida, demanda o devido processo legal.
O magistrado, como qualquer ser humano, vai formando sua convicção ao longo da investigação e, desse modo, quando chega à fase processual, ele já se encontra totalmente contaminado pela parcialidade[15]. Por isso, a importância do juiz do acordo não ser o mesmo que, eventualmente, julgará o processo.
Por fim, e não menos importante, é a utilização das prisões cautelares como método para forçar um acordo.
O art. 313, inciso I, do Código de Processo Penal, diz que será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos. Muitos dos crimes passíveis de acordo possuem a pena máxima superior aos 4 (quatro) anos. Ou seja, abre um leque de possibilidades e oportunidades para Ministério Público e Poder Judiciário utilizarem da barganha para encerrar processos.
As raízes inquisidoras da atuação policial também serão objeto de análise. Principalmente, pelo fato de a grande maioria dos processos criminais iniciarem nas delegacias. Quando o advogado chegar para o flagrante ou para audiência de custódia, poderá ser tarde demais.
CONCLUSÃO
Nas palavras de Albert W. Alschuler[16], alguns acusados podem ser inocentes e podem não precisar de qualquer punição. Um sistema jurídico decente deveria querer ouvir o que eles podem dizer em suas defesas. Ele não deveria nem ameaçar nem os subornar a não falar.
Apesar da complexidade do assunto, fazendo um panorama sobre o modelo de negociação brasileiro, o ANPP aparenta ser uma solução viável para desafogar as Varas Criminais, bem como os presídios, impedindo, por exemplo, que absurdos como furto de chocolate cheguem aos Tribunais Superiores[17][18], contribuindo para uma justiça mais eficaz e célere.
Por se tratar de um instituto novo, será necessária a atenção redobrada de todos juristas, principalmente por parte dos advogados criminalistas. A atuação em delegacias, que ainda remontam a uma investigação inquisitorial, pode ser o ponto mais importante para obter resultados positivos em um possível acordo. A investigação defensiva já é realidade.
Por fim, com um número menor de processos criminais, polícia, Ministério Púbico e Judiciário podem se dedicar ao aperfeiçoamento de seus membros, bem como apurar crimes que realmente possuem um impacto social e, verdadeiramente, ocasionam uma sensação de impunidade na sociedade.
[1]https://canalcienciascriminais.jusbrasil.com.br/artigos/400578643/os-perigos-da-plea-bargain-no-brasil. Acesso em 27/05/2020.
[2]GARRETT, Brandon L. POR QUE PLEA BARGAINS NÃO SÃO CONFISSÕES? Páginas 06/07.
[3]https://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/121924870/qualadiferenca-entre-medidas-despenalizadorasemedidas-descriminalizadoras. Acesso em 26/05/2020.
[4]https://www.conjur.com.br/2019-jan-15/funcionamento-vantagens-desvantagens-plea-bargain-eua. Acesso em 27/05/2020.
[5]JUNIOR. Aury Lopes. DIREITO PROCESSUAL PENAL. Editora Saraiva. Ano 2020. Página 315.
[6] LIMA, Renato Brasileiro de. MANUAL DE PROCESSO PENAL. Editora JusPodivm. Ano 2020. Página. 275.
[7]ALSCHULER, Albert W. UM SISTEMA QUASE PERFEITO PARA CONDENAR OS INOCENTES. Página 03.
[8]https://www.conjur.com.br/2019-jan-15/funcionamento-vantagens-desvantagens-plea-bargain-eua. Acesso em 27/05/2020.
[9]JUNIOR. Aury Lopes. DIREITO PROCESSUAL PENAL. Editora Saraiva. Ano 2020. Página 1241.
[10] GARRET. Brandon L. POR QUE PLEA BARGAINS NÃO SÃO CONFISSÕES? Páginas 05/06.
[11] WINTER, Lorena Bachmaier. JUSTIÇA NEGOCIADA E COERÇÃO: REFLEXÕES À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL EUROPEU DE DIREITOS HUMANOS. Páginas 04/05.
[12]ALSCHULER, Albert W. UM SISTEMA QUASE PERFEITO PARA CONDENAR OS INOCENTES. Página 05.
[13]ALSCHULER, Albert W. UM SISTEMA QUASE PERFEITO PARA CONDENAR OS INOCENTES. Página 20.
[14]SANCHES, Rogério. PACOTE ANTICRIME – LEI N. 13.964/2019: COMENTÁRIOS ÀS ALTERAÇÕES DO CPCPP E LEP. Editora Juspodium. Ano 2020. Página 129.
[15]https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2087508/juiz-que-investiga-nao-pode-julgar-stj-suspendeaacao-penal-no-caso-castelo-de-areia. Acesso em 29/05/2020.
[16]ALSCHULER, Albert W. UM SISTEMA QUASE PERFEITO PARA CONDENAR OS INOCENTES. Página 08.
[17]https://www.conjur.com.br/2020-abr-09/stj-liberta-preso-furtar-quatro-barras-chocolate. Acesso em 15/05/2020.
[18]https://g1.globo.com/política/noticia/stf-manda-arquivar-ação-penal-de-furto-de-12-barras-de-chocolate-em-supermercado.ghtml. Acesso em 15/05/2020.

Gabriel Henrique Braga - OAB/RS 97.154 - Advogado Criminalista com atuação no Rio Grande do Sul.

www.advogadocriminalpoa.com.br

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