UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO
FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO
 
 
 
 
 
 
 
 
 
MARLON AUGUSTO COSTA
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
O DIREITO DE SUPERFÍCIE
 
 
 
 
 
 
    
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
São Paulo
2016
UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO
FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO
 
 
 
 
 
 
 
 
 
MARLON AUGUSTO COSTA
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
O DIREITO DE SUPERFÍCIE
 
 
 
 
 
 
 
 
Texto apresentado à Universidade de São Paulo para obtenção de certificado de conclusão da disciplina – O Código Civil: Avanços e Retrocessos I
 
 
 
 
 
 
    
 
 
 
 
 
São Paulo
2016
RESUMO
O direito de superfície possui origens no direito romano, onde o exercício da propriedade era pleno e absoluto com nítido cunho individualista e personalíssimo, de modo que tudo que se implantava ao solo a este se incorporava, passando a pertencer ao proprietário, como corolário do princípio superfícies solo cedit. A suspensão dos efeitos de tal princípio decorre da instituição do direito de superfície que se trata de um direito real vinculado à concessão feita pelo proprietário a terceiro para que este possa construir ou plantar, por prazo determinado ou indeterminado, a título gratuito ou oneroso, sem prejuízo do regular registro imobiliário. Tal conceito encontra amparo no direito comparado onde se aponta no presente trabalho o surgimento deste instituto em parte do ordenamento estrangeiro. O proprietário ou fundieiro e o superficiário ou concessionário são os sujeitos da relação superficiária, sendo atribuída ao último alguns deveres, tais como o pagamento dos encargos e tributos inerentes ao imóvel, além de dar a correta destinação ao implante. Observa-se divergência na doutrina acerca da possibilidade de aquisição do direito de superfície pelo usucapião, bem como as medidas a serem adotadas em conta da inobservância do direito de preferência previsto no Código Civil. Cessa a suspensão dos efeitos decorrentes do princípio solo cedit com a extinção da superfície que pode vir ocorrer por motivos diversos, dentre os quais a desapropriação, cuja indenização deverá ser apurada com acuidade a depender do momento em que o Estado intervém.  Também aqui abordado o Estatuto da Cidade que veio a tratar da superfície um pouco antes da vigência do Código Civil, onde este acaba sendo aplicado em caráter residual em relação ao referido estatuto. Não obstante outros mecanismos existentes em nosso ordenamento jurídico, o direito de superfície se revela um verdadeiro avanço trazido pelo Código Civil que acabou por viabilizar a função social da propriedade expressamente previsto no texto constitucional.
        Palavras-chave: Direito de superfície. Direito real. superficies solo cedit. Estatuto da Cidade. Função social da propriedade.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
RESUMEN
El derecho de superficie tiene su origen en el derecho romano, cuando el ejercicio de la propiedad era pleno y absoluto, con un claro carácter individualista y personalísimo, de modo que todo lo que se implantaba en el suelo quedaba incorporado a este , pasando a pertenecer al propietario, como colorario del principio superficies solo cedit. La suspensión de los efectos de este principio se deriva de la institución de derechos de superficie que se trata de un derecho real vinculado a la concesión hecha por el propietario a un tercero para que este pueda construir o plantar, por un plazo determinado o indeterminado, a titulo gratuito u oneroso, sin prejuicio del regular registro inmobiliario.  Este concepto se encuentra amparado en el derecho comparado, así como se señala en este estudio el surgimiento de este instituto en parte del ordenamiento extranjero.  
El propietario o el dueño del fundo y el distribuidor son los sujetos de la relación superficiária, que se atribuyen a este último algunos deberes, tales como el pago de los cargos e impuestos inherentes al inmueble, además de dar un correcto destino.
Se observa la divergencia en la doctrina acerca de la posibilidad de adquirir los derechos de superficie por usucapión, y las medidas que se adoptarán con motivo de la inobservancia del derecho de preferencia previsto en el Código Civil. Finaliza la suspension de los efectos del principio solo cedit con la extinción de la superficie que puede ocurrir por varias razones, entre las cuales la expropiación, cuya indemnización se determinará con precisión en función del tiempo en el cual el Estado interviene. Aquí, también, nos acercamos al Estatuto de la Ciudad que vino a tratar la superficie justo antes de la vigencia del Código Civil, en donde esto termina siendo aplicada de carácter residual en relación al referido estatuto. Sin perjuicio de otros mecanismos existentes en nuestro sistema legal, el derecho de superficie revela un verdadero avance que trajo el Código Civil, que finalmente termino por posibilitar la función social de la propiedad  expresamente  prevista en el texto constitucional. e
        Palabras clave: Derecho de superficie, derecho real,Superficies solo cedit, función social de la propiedad.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
SUMÁRIO
 
1 – SURGIMENTO DO DIREITO DE SUPERFÍCIE............................................
a) No Direito Romano.................................................................................................  
b) No Brasil..................................................................................................................  
2 – CONCEITO DE DIREITO DE SUPERFÍCIE..................................................
3 – A SUPERFÍCIE NO DIREITO COMPARADO................................................
4 – MODOS DE AQUISIÇÃO....................................................................................
5 – SUJEITOS DA RELAÇÃO SUPERFICIÁRIA..................................................   
6 – FORMAS DE TRANSMISSÃO E O DIREITO DE PREFERÊNCIA.............  
7 – EXTINÇÃO............................................................................................................
8 – O ESTATUTO DA CIDADE (LEI N° 10.257/2001)...........................................
9 – O DIREITO DE SUPERFÍCIE EM RELAÇÃO A OUTROS INSTITUTOS AFINS............................................................................................................................
10 – O CONTRATO BUILT TO SUIT.......................................................................
11 – AVANÇOS E RETROCESSOS DO CÓDIGO CIVIL.....................................   
12 – CASUÍSTICA.......................................................................................................
13 – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...............................................................    
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
I – SURGIMENTO DO DIREITO DE SUPERFÍCIE
 
Este instituto possui suas próprias peculiaridades, porquanto que o seu detalhamento foi efetuado com o decorrer do tempo, sofrendo ajustes desde os primeiros esboços sendo a sua evolução perfeitamente perceptível no contexto histórico, cuja análise se mostra pertinente até para podermos melhor compreendê-lo. 
 
a) No direito romano
 
O direito de superfície possui suas raízes no direito romano, ao que tudo indica no século II[1], onde se entendia que o exercício do direito de propriedade era pleno e absoluto, pois tudo era permitido ao dominus, havia um nítido cunho individualista e personalíssimo.
Como dizia o professor português Guilherme Braga da Cruz:
Segundo o ius civile romano, o direito de propriedade, isto é, o dominium ex iure quiritium era uma plena in re potestas, um direito total, absoluto e imediato sobre a coisa apropriada. E, dessa maneira, quem fosse proprietário de uma coisa seria, ipso facto, proprietário também de tudo quanto a essa coisa viesse acrescentar-se de uma forma definitiva.
A esta absorção da coisa secundária pela coisa principal dava-se, em direito romano – como no direito moderno, alias -, o nome de accessio ou acessão. Mas, no direito romano, o princípio da acessão não tinha, nem de longe, a maleabilidade que tem no direito moderno. Era um princípio rígido, levado às suas últimas consequências. Por virtude dele, tudo que fosse edificado ou implantado num terreno ficaria sendo, desde logo, parte integrante deste mesmo terreno, de tal modo que o proprietário do solo igualmente, e sem quaisquer limitações, proprietário da construção ou da plantação que outrem aí tivesse realizado. Era isso que se condenava no famoso aforismo omne quod inaedificatur solo cedit (D. XLI, I, 7, 10), ou, simplesmente, superfícies cedit solo.[2]
 
Ilustra o Prof. Rui Geraldo Camargo Viana nos anais do Encontro sobre o Projeto de Código Civil Brasileiro do Conselho da Justiça Federal:
Historicamente, o Direito de Superfície, como todos sabem, apareceu em Roma com a ocupação do Monte Aventino pela plebe, que era um ager publicus . O direito de superfície é melhor aproveitado nessas áreas inúteis ou inexploradas do Estado, que pode ceder ao particular. [3]
 
Neste contexto, tudo que ficava sobre o solo a este se incorporava passando a pertencer ao dono do terreno, como corolário do princípio superficies solo cedit, traduzido nas regras da acessão imobiliária, pois à época não era aceita a possibilidade da propriedade da construção estar separada do solo[4]. Neste sentido o Prof. Silvio S. Venosa coloca de forma objetiva:
No direito romano clássico, tudo que se agregava ao solo passaria ao domínio do proprietário (superfícies solo cedit), o que impediria uma propriedade desvinculada do solo.[5]
 
Também nesta mesma linha ressalta Alejandro B. Arditi:
Pero em todo caso, no se debe nunca olvidar que el derecho de superfície romano se desenvuelve em cuenta el principio de accesión y es por esto que la evolución de la figura, respetando el principio de accésion, va a dar lugar, como se observa Braga da Cruz. A um nítido jus in re aliena que no se confunde como tal ni com las servidumbres prediale, ni siquiera con la enfituesis, aunque juntamente com ésta contribuya decisivamente al cambio del sistema romano de los derechos reales. [6]
 
No entanto, este cenário foi se modificando com o passar do tempo e as propriedades onde a grande maioria eram públicas passaram a ser objeto de concessão a particulares para longo prazo e até mesmo em caráter perpétuo, mediante o pagamento de um preço anual denominado pensio ou solarium[7].
Esta prática se estendeu no período clássico, no entanto, quem edificava não era dono da construção, mas podia se valer de remédios processuais específicos para fazer valer os seus direitos sobre a obra, apesar de não se conceber naquele período a separação entre o solo e a obra[8].
Mesmo por força do princípio solo cedit, com o tempo o concessionário foi utilizando a sua  construção como se dono fosse e passou a ter o direito de se defender de perturbações ocasionadas não apenas por terceiros mas até pelo próprio dono do terreno, de modo que a superfície começou a assumir um caráter de direito real quando proeminente a necessidade de se obter uma tutela para resguardar esse direito, ocasião em que surge o interdictum  de superficiebus[9], remédio processual de que o concessionário se valia para manter-se na posse e evitar a ocorrência de turbações.
 
Este foi um grande passo para o direito de superfície se tornar um direito real, notadamente no período do Direito Justinianeo, conforme menciona o Prof. Rodrigo Reis Mazzei:
Portanto, é no período do Direito Justinianeo que o instituto veio a ganhar autonomia como direito real a partir da outorga, pelo pretor, ao superficiário, de mecanismos maiores de proteção de seu direito, tendo sido enquadrado entre os direitos sobre coisa alheia, mitigando-se, no particular, o clássico princípio superficies solo cedit. Estenderam-se em benefício do superficiário, além das ações oriundas das relações de vizinhança, todos os meios de proteção de que podia se valer o proprietário em sua proteção, a exemplo da actio confessoria (para afirmar o direito), a actio negatoria (para negar a existência de gravames sobre o objeto deste direito), dentre outras.
Segundo a firme dicção, de A. Santos Justo, o “superficiário era protegido com todas as actiones e expedientes concedidos ao proprietário, nomeadamente, gozava de uma vindicatio utils, da servitutis vindicatio, podia exigir a prestação da cautio dammi infecti, fazer a novi operis nuntiatio, etc. E podia ser demandado com todas as actiones expedientes ordinariamente concedidos contra os proprietários.” [10]
 
Mais tarde, no período pós-clássico, o direito de superfície passou a tornar-se um verdadeiro preceito[11], pois passou-se a admitir  que  o  superficiário-construtor realizasse  obra  separada do  solo, exclusivamente em relação às construções, não se aplicando às plantações.
Conforme bem coloca Valkiria A. Lopes Ferraro:
A idéia de construções e plantações consideradas como propriedade autônoma só veio a nascer no feudalismo, na idade média, rompendo com o tradicional princípio superfícies solo cedit. Nesse período, difundiu-se o pensamento que admitia a bifurcação da propriedade: a de direitos nas mãos do senhor feudal e a de fato nas mãos dos vassalos. A história mostrou, porém, que custou muito caro a idéia de propriedade autônoma em relação aos servos e vassalos. Dos enfiteutas e superficiários eram cobrados valores abusivos por trabalharem em terras alheias, gerando assim uma escravização do homem em relação à terra. No século XIII, por força do iluminismo, o conceito de propriedade retorna aos seus moldes mais antigos, absoluto e exclusivo, respeitando no máximo as normas de boa vizinhança, em sinal de repúdio às relações criadas pelo regime feudal. A contemporaneidade, todavia, trouxe de volta os institutos da enfiteuse e da superfície, agora alocados em outro contexto histórico. [12]
 
b) No Brasil
 
Os primeiros registros do direito de superfície no ordenamento jurídico pátrio são contemplados de forma efetiva no período do Brasil-Colônia, ocasião em que eram aplicadas as Ordenações do Reino, mantendo-se mesmo após a independência da República, persistindo até a Lei 1.237 de 24 de setembro de 1864 que ao contemplar os direitos reais deixou de fora o direito de superfície.
No Código Civil de 1.916, restou predominante na doutrina a teoria dos numerus clausus, onde o direito de superfície continuou excluído dos direitos reais, sendo que apesar de algumas tentativas de inserção de tal instituto no Código Civil, como o anteprojeto de Orlando Gomes apresentado ao Ministério da Justiça em 31.03.1963, somente no atual Código Civil o direito de superfície veio a ser devidamente regulado, face a sua inclusão no Projeto do Código Civil n° 634[13].
Neste contexto, registre-se que pouco antes de sua previsão nos artigos 1.369 e seguintes do Código Civil de 2002, o direito superfície reaparece no ordenamento jurídico quando da edição da Lei n° 10.257 de 10 de julho de 2001 – Estatuto da Cidade – ao regulamentar os artigos 182 e 183 da Constituição Federal para o fim de estabelecer as diretrizes gerais de política urbana com o objetivo maior de garantir a função social da propriedade.
A propósito, a função social da propriedade já vinha sendo objeto de garantia na Constituição da República Federativa do Brasil de 1.946, notadamente no artigo 147[14], no título IV “Da Ordem Econômica e Social”, assim como da Constituição de 1967 em seu artigo 157[15] e após a emenda de 1969 com o novo artigo 160[16].
Ainda sob a ótica constitucional, a Carta Magna de 1988 tratou do direito de propriedade e de sua função social na ordem econômica através do artigo 5º inciso XXII e XXIII:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXII - é garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
 
Neste sentido registre-se a conquista do MNRU – Movimento Nacional de Reforma Urbana diante da introdução do título “Da Política Urbana” por meio dos mencionados artigos 182 e 183 da Constituição Federal[17], assim enaltecido pelo Prof. Henrique Botelho Frota:
No processo de elaboração da Constituição de 1988, a Assembléia Nacional Constituinte (1986 – 1988), através do artigo 24 de seu Regimento Interno, possibilitou o envio de propostas de emendas populares, desde que subscritas por mais de trinta mil eleitores e apoiadas por, no mínimo, três entidades civis. Nesse contexto, o Movimento Nacional pela Reforma Urbana teve papel decisivo ao apresentar proposta de emenda com mais de 130 mil assinaturas, o que veio a constituir, pela primeira vez em uma Carta Constitucional brasileira, um capítulo específico sobre política urbana (arts. 182 e 183 da Constituição de 1988). [18]
 
Estes os pilares do instituto no direito brasileiro desde o seu surgimento.
 
2 – CONCEITO DE DIREITO DE SUPERFÍCIE
 
Feitos estes estudos iniciais quanto ao contexto no qual se insere o direito de superfície no nosso ordenamento jurídico, bem como o histórico de seu surgimento, necessário definir o referido direito real extraindo-se algumas definições encontradas na doutrina, sem prejuízo do cunho conceitual do próprio art. 1.369 do Código Civil[19].
 
O direito de superfície está no rol dos direitos reais, especificamente no inciso II do artigo 1.225 do Código Civil[20], sendo considerado um direito real sobre coisa alheia, jus in re aliena.
Para chegar ao conceito de direito de superfície, em um primeiro momento, o Prof. Ricardo Pereira Lira faz menção à acessão, passando pelo princípio superfícies solo cedit:
Para chegarmos aos contornos conceptuais do direito de superfície, devemos partir na noção de acessão.
Acessão é a união física entre duas coisas, formando, de maneira indissolúvel, um conjunto em que uma das partes, embora possa ser reconhecível, não guarda autonomia, sendo subordinada, dependente do todo, seguindo-lhe o destino jurídico.
A acessão pode ser discreta ou contínua.
Discreta é a que resulta endogenamente de um desenvolvimento natural da própria coisa, como acontece com os frutos das árvores e com as crias dos animais.
Contínua é a acessão caracterizada por uma união exógena das coisas, fim de um processo de fora para dentro, como ocorre na construção ou plantação. A rigor, a plantação talvez constitua um caso de acessão mista, em que há uma fusão orgânica, resultante de uma ação mecânica (seminatio).
Os fenômenos da edificação (inaedificatio) e da plantação (plantatio) são dominados pelo princípio superfícies solo cedit, por força do qual tudo que se planta ou constrói em solo alheio é da propriedade do dono solo (dominus soli).
Esse é o princípio que prevalece em nosso ordenamento.
Pode ocorrer, contudo, a suspensão dos efeitos da acessão, quando se terá a superfície temporânea, ou a interrupção dos efeitos da acessão, quando se consubstanciará caso de superfície perpétua. Não incidirá, nesses casos, o princípio superfícies solo cedit, pois a propriedade do incremento (construção ou plantanção) é de quem o realizou, continuando o terreno do domínio do dono do solo.
Essa suspensão ou interrupção resulta o direito de superfície.
O direito de superfície suspende ou interrompe os efeitos da acessão, de forma que alguém constrói ou planta sobre terreno alheio, ficando com a propriedade (superficiária) da construção ou plantação, distinta da propriedade do dono do solo.
Em face dessas noções preambulares, já podemos fixar o conceito do direito de superfície: é o direito real sobre coisa alheia, autônomo, temporário ou perpétuo, de fazer uma construção ou plantação sobre ou sob o solo alheio, ficando a construção ou plantação da propriedade de quem constrói ou planta, bem como o direito de manter essa propriedade sobre solo alheio.
É o direito real sobre coisa alheia porque, na sua forma inicial, revela-se em princípio por uma concessão ad aedificandum ou ad plantandum, sendo que o instrumento que contém essa concessão (contrato superficiário), levado ao Registro de Imóveis, já dá nascimento a um direito real sobre o lote ou gleba alheia, concretizando-se a concessão, pela construção ou plantação, o direito que era incorpóreo se corporifica, com a materialização do incremento, gerando o direito real de mantê-lo sobre ou sob a propriedade de outrem. [21]
 
Na clássica obra Curso de Direito Civil do Prof. Washington de Barros Monteiro, cuja atualização há tempos vem sendo feita pelo Prof. Carlos Alberto Dabus Maluf, extrai-se a seguinte definição:
Assim podemos dizer que o direito a superfície ocorre quando o proprietário concede a outrem a prerrogativa de construir ou plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Imóveis. [22]
 
A Profa. Maria Helena Diniz, inicialmente, traz uma curiosidade ao apontar o artigo 7º Decreto-Lei n. 271/67[23] que chegou a cuidar de instituto parecido com o direito de superfície:
De origem romana, a superfície somente agora passou a ser regida pelas normas do Código Civil, apesar de o art. 7º do Decreto-Lei n. 271/67 ter disciplinado a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares, onerosa ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins de urbanização, industrialização, edificação cultivo da terra ou outra utilização de interesse social. Tratava-se do direito real relativo à concessão de uso de superfície bastante semelhante ao direito de superfície. [24]
 
Posteriormente, a ilustre doutrinadora dá seu conceito de direito de superfície[25]:
É a superfície portanto, o direito real pelo qual o proprietário concede por tempo determinado ou indeterminado, gratuita ou onerosamente, a outrem o direito de construir, ou plantar em seu terreno urbano ou rural, mediante escritura pública, devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis (CC, arts. 108, 1.369 e 1.370, Estatuto da Cidade, art.21; Lei de Registros Públicos, art. 167, I , n.39).
 
Um conceito do instituto tratado extraído da obra do Prof. Silvio Rodrigues, com base em elementos do art. 1.369 do Código Civil também merece destaque:
O direito de superfície ocorre quando o proprietário concede a outro a prerrogativa de construir ou plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada em Cartório de Registro de Imóveis.
Portanto, durante o período de vigência do contrato, o proprietário confere ao superficiário a propriedade útil de seu imóvel, para que este nele construa ou plante. Esse negócio difere do arrendamento, com que se parece, porque representa um direito real sobre coisa de outrem. Como direito real é oponível erga omnes, ou seja, contra todos e conta com a prerrogativa da sequela, isto é, com a possibilidade de buscar a coisa nas mãos de quem quer que injustamente a detenha, para nela exercer o direito de titular. [26]
 
Outra definição dada pelo Prof. Paulo Nader:
 
A idéia base da superfície consiste no direito real de uso e gozo, concedido a alguém (superficiário) pelo proprietário do solo (concedente), para que nele construa (ad aedificandum) ou plante (ad plantandum), desdobrando-se o domínio em dois segmentos: o solo – propriedade do concedente – e a edificação ou plantação – patrimônio do superficiário. [27]
 
Em sua obra o Prof. Fábio Ulhoa Coelho também trata do tema em questão utilizando os termos “locação” e “arrendamento” para fins de comparação:
Pelo direito de superfície, uma pessoa (superficiário) pode, durante um tempo, construir ou plantar em terreno pertencente a outra (concedente ou proprietário). Pela perspectiva do primeiro, o instituto destina-se a garantir, de modo mais acentuado, o direito de exploração econômica de imóvel não construído. Explico: o interessado em fruir bem imóvel alheio pode contratar com o proprietário sua locação ou arrendamento. Nesse caso, enquanto cumprir as obrigações locatícias, poderá usar o bem na atividade econômica que explora. Mediante o direito de superfície, igual objetivo será alcançado; mas agora como esse interessado passa a titular direito real sobre imóvel alheio, estará mais seguro quanto ao retorno do investimento realizado.
Já pela perspectiva do concedente, o direito de superfície viabiliza o aproveitamento de terrenos ociosos, urbanos ou rurais, sem que ele tenha de fazer os investimentos correspondentes. Em vista da função social da propriedade, quando imóveis são subutilizados ou mesmo não têm nenhum aproveitamento econômico, impõem-se sanções ao seu proprietário. Se é rural o bem, ele pode ser desapropriado para fins de reforma agrária, mediante o pagamento da indenização com títulos da dívida agrária (CF, art. 184); se urbano o imposto sobre a propriedade (IPTU)  pode ser progressivamente majorado (CF art. 182, ária (CF, art. 184); se urbano o imposto sobre a propriedade (IPTU)  pode ser progressivamente majorado (CF art. 182, § 4º, II). Ao conceder o direito de superfície, o proprietário procura evitar essas consequências, sem desembolsos que não quer ou não pode fazer. [28]
 
 Ainda a Profa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro diz que o direito de superfície pode ser definido como:
O direito real que confere ao seu titular o direito de propriedade autônoma sobre as construções, obras e plantações que acrescentar ao solo, mediante acordo de vontades celebrado com o proprietário do terreno, com ou sem remuneração, por tempo determinado ou indeterminado. [29]
 
Finalmente, quanto à ressalva do legislador no parágrafo único do art. 1.369 do Código Civil, o Prof. Silvio S. Venosa diz o seguinte:
Como regra geral, em princípio o superficiário não pode se utilizar do subsolo em nosso sistema do Código Civil, salvo se essa utilização for inerente ao próprio negócio, como, por exemplo, a exploração de argila para fabricar tijolos. É conveniente que os interessados sejam claros no pacto a esse respeito.[30]
 
No que se refere ao prazo de duração da superfície, poderá ser determinado ou perpétuo, porquanto que apesar do artigo 1.369 do Código Civil restringir a prazo determinado, no que concerne aos imóveis urbanos, o caput art. 21 do Estatuto da Cidade permite que este contrato seja estipulado por prazo indeterminado. [31]
            Importante ressaltar que no direito de superfície não existe copropriedade, mas sim a coexistência de dois direitos reais absolutamente distintos, quais sejam, o direito do superficiário e o direito do fundieiro. [32]
            Finalmente, caso a propriedade seja distribuída em condôminos, o direito de superfície somente poderá ser instituído se todos os proprietários anuírem, nos moldes do estatuído no parágrafo único do art. 1.314 do Código Civil. [33]
 
3 – A SUPERFÍCIE NO DIREITO COMPARADO
 
            O direito de superfície também é previsto no direito estrangeiro, mas com suas particularidades conforme apontado pelo Prof. Rodrigo Reis Mazzei e que será adiante demonstrado tomando-se por base o exemplo de alguns países como Áustria, Alemanha, Itália, França, Espanha e Inglaterra.
            A primeira codificação moderna do direito de superfície teria ocorrido na Áustria (Código Civil Austríaco de 1.811), não obstante a ausência de previsão expressa, tendo como base os artigos 1.125, 1.147 e 1.150 diante da negação ao princípio superfícies solo cedit. Após a edição da lei de 26 de abril de 1.912 a superfície no direito austríaco é atualmente considerado um direito real, alienável e hereditário. [34]
            O Código Civil Alemão – Burgerliches Gesetzbuch – BGB – que teve início de vigência em janeiro/1900, deu tratamento específico ao direito de superfície, mas sofreu sérias críticas porque não apontava questões fundamentais como os deveres do superficiário e o destino da edificação e da hipoteca quando da extinção do direito de superfície. Esta codificação veio a sofrer alterações através da Ordenação de 15 de janeiro de 1.919 (confirmada pela lei 4 de março do mesmo ano), mas manteve algumas características básicas como a exclusão do direito de superfície para as plantações, ressaltando-se que ainda que haja destruição não se extingue o direito de superfície, garantido ao superficiário o direito de construir. [35]
            Ainda no direito alemão, no que se refere à aquisição do direito de superfície, o Prof. Carlos Alberto Dabus Maluf cita a lição de José Guilherme Braga Teixeira onde sustenta ser “admissível a usucapião tabular quando um direito de superfície tenha estado indevidamente inscrito durante trinta anos e o titular da inscrição haja possuído o imóvel durante esse tempo, a título de direito de superfície a ele pertence.” [36]
            Na Itália, somente o Código Civil de 1.942 veio a regular de modo expresso a superfície nos artigos 952 a 956, tendo como principais características a limitação de tal direito às construções, excluindo-se as plantações; exercício deste direito tanto no solo quanto no subsolo; possibilidade de sujeição à hipoteca; constituição da superfície por ato inter vivos ou causa mortis; necessidade de registro imobiliário; e a hipótese de extinção pela prescrição caso o bem não seja utilizado pelo superficiário durante mais de 20 (vinte) anos. [37]
            Com referência ao direito espanhol, o Código Civil de 1.889 não admitiu a constituição do direito de superfície, mas em 16 de maio de 1.956 foi promulgada a Ley del régimen del suelo y ordencaión urbana onde o instituto passou a ser previsto nos artigos 157 a 161. Após esta lei bem como outras editadas, notadamente a Lei dos Solos de 1.992 que veio a ser declarada inconstitucional pela Sentencia del Tribunal Constitucional espanhol, que inclusive acabou resultando em uma lacuna naquele ordenamento, o que levou à edição da Lei n° 6 de 1.998, onde se destaca a possibilidade de transferência do direito de superfície, bem como a instituição de gravames desde que observado o regular registro; ao termo do prazo a construção passa ao proprietário sem indenização ao superficiário; a extinção da superfície implica em extinção dos direitos reais e pessoais constituídos pelo superficiário; na hipótese de reunião dos direitos do proprietário e do superficiário na mesma pessoa, os gravames continuarão separados. [38]
Na França, apesar de seu Código Civil não prever de modo expresso a superfície, a doutrina francesa adotou uma interpretação extensiva ao artigo 553[39] in fine no afã de considerar a existência do instituto. Com o passar do tempo houve a necessidade da criação de dispositivos legais mais específicos para a resolução dos problemas de construção e de urbanização decorrentes do crescimento demográfico, ocasionado a edição da Lei de 16 de dezembro de 1964 e da Lei de 30 de dezembro de 1967, com situações muito aproximadas ao direito de superfície. [40]
No direito inglês há um conjunto de contratos que tratam da superfície chamados de building lease, em que há uma cessão, sob a forma de lease, onde se ajusta o pagamento de um cânon, com o prazo máximo de noventa e nove anos e especificação de classe e condições das edificações a serem levantadas. Enquanto não há edificação os efeitos jurídicos do lease não são produzidos, havendo apenas uma posse precária (tenancy at will), gerando as obrigações de construir e pagar o cânon, sendo que quando da efetivação da construção o direito real surge, tendo o lease-holder o direito de oposição eficaz contra terceiros, incluindo o novo adquirente do solo. Uma vez vencido o prazo, o imóvel com as construções reverte ao proprietário (landlord). [41]
 
4 – MODOS DE AQUISIÇÃO
 
Adquire-se o direito de superfície através de escritura pública levada ao registro imobiliário nos termos do art. 1.369, in fine, do Código Civil, podendo a esta se equiparar a carta de sentença de acordo homologado judicialmente e ainda na hipótese de testamento, salientando-se a necessidade do registro em atendimento ao art. 1.227[42] do Código Civil.
Assim, quanto ao modo de constituição, ensina o Prof. Carlos Roberto Gonçalves:
O Código Civil exige que o direito de superfície se constitua por intermédio de escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis (CC. 1.369). Em se tratando de negócio jurídico que envolve bem imóvel, não poderia realmente ser dispensada a escritura pública, solenidade necessária à solenidade do ato (art. 108).
À escritura pública equipara-se a carta de sentença que for extraída de acordo homologado judicialmente que estipule a constituição de direito de superfície. Pode este também ser adquirido por ato de última vontade, cujo título é o testamento. O direito hereditário é, com efeito, modo aquisitivo e transmissível da propriedade e dos direitos reais sobre os imóveis. Nesse caso o registro do formal de partilha deve ser efetuado na matrícula do imóvel, em atendimento ao artigo 1.227 do Código Civil. Embora a superfície seja direito diverso do de propriedade, o registro deverá ser feito, em qualquer hipótese, na própria matrícula do imóvel, não sendo caso de matrícula autônoma, uma vez que os direitos são exercidos sobre um imóvel. [43]
 
Ainda em relação ao modo de constituição, há certa polêmica na doutrina acerca da possibilidade da concessão mediante usucapião, sendo que aqueles que não admitem tal modo de aquisição sustentam que se alguém exerce a posse com animus domini adquiri não apenas o direito de superfície mas a propriedade como um todo, manifestando-se partidário a essa corrente o Prof. Ricardo Pereira Lira que faz uma explanação sobre o tema:
A derradeira forma a considerar é a da possibilidade da constituição da superfície por usucapião. Lavram controvérsias sobre o tema. Juristas há que dão pela impossibilidade dessa modalidade de constituição, uma vez que se determinada pessoa exerce a posse de certa edificação como o animus rem sibi habendi, desde que satisfeitos os demais requisitos da usucapião, adquirirá necessariamente o domínio do trato de terra sobre o qual assenta dita edificação tornando-se, dessa maneira, proprietária do todo, não se caracterizando logicamente uma propriedade separada superficiária mantida sobre o solo de outrem. Outros há que se manifestam por outra possibilidade, como, por exemplo, se, no caso de uma edificação relativamente à qual se tenham operado os efeitos da acessão, o possuidor da edificação, com animus domini, passa a pagar, pelo prazo suficiente à consumação da usucapião, ao proprietário um solário, que implica evidentemente no reconhecimento do domínio do trato da terra sobre o qual está a edificação pousada sobre o solo de outrem. Quod plerumque accidit, afigura-se-nos que a primeira hipótese será mais frequente, e a segunda, de ocorrência significativamente bem mais remota. [44]
 
O Prof. Paulo Nader cita o Prof. Carlos Alberto da Mota Pinto que corrobora a possibilidade da concessão do direito de superfície por usucapião narrando uma hipótese específica, conforme se observa abaixo:
Carlos Alberto da Mota Pinto apresenta uma hipótese factível de usucapião superficiária. O proprietário concede a alguém o direito de superfície sobre um prédio já edificado, passando o adquirente a exercer a posse não com animus domini, mas com intenção de superficiário. Verificando-se, posteriormente, que o título constitutivo é nulo, mas o tempo de posse atendeu a requisito exigido para a prescrição aquisitiva, esta haverá de ser reconhecida pela instância judiciária. Possível, também, em seu entendimento, a aquisição do direito de construir por usucapião. No exemplo apresentado, o ato de concessão é nulo em razão da forma, daí não surgindo o direito de superfície, mas a transferência da posse. [45]
 
            Finalmente, acerca desta polêmica forma de constituição, o Prof. Carlos Roberto Gonçalves trata do tema admitindo tal possibilidade em tese:
Controverte-se na doutrina sobre a possibilidade de constituição da superfície por usucapião. Em tese, tal possibilidade existe, uma vez comprovados os requisitos deste, observando-se que nada impede a modificação do caráter originário da posse, quando, acompanhando a mudança da vontade, sobrevém igualmente e uma nova causa possessionis, ocorrendo então a inversão do animus da posse. Registre-se que o Código Civil português consigna, no art. 1.528, que “o direito de superfície pode ser constituído por contrato, testamento ou usucapião, e pode resultar da alienação de obra ou árvores já existentes, separadamente da propriedade do solo.” [46]
 
Quanto à possibilidade da superfície ser gratuita ou onerosa, conforme preceitua o art. 1.370 do Código Civil[47], o Prof. Fábio Ulhoa Coelho faz o seguinte destaque:
Quando onerosa, o superficiário é devedor de remuneração ao concedente, que pode corresponder a pagamento único ou parcelado. Nada obsta pactuar-se a remuneração proporcional, em função da renda extraída pelo superficiário da construção ou plantação. No caso de concessão gratuita, nenhuma retribuição pecuniária é devida ao proprietário. O interesse deste último em concedê-la sem qualquer pagamento em troca pode estar relacionado, por exemplo, à necessidade de dar destinação socialmente útil ao terreno para evitar sua perda (na reforma agrária) ou mesmo à incidência de certas obrigações fiscais (IPTU progressivo). [48]
 
Pertinente mencionar o alerta trazido pelo Prof. Carlos Alberto Dabus Maluf quanto ao disposto no referido artigo acima mencionado:
O contrato de concessão não poderá deixar de ter cláusula versando sobre o disposto neste artigo, tratando-se de elemento imprescindível para sua validade. [49]
 
 
5 – SUJEITOS DA RELAÇÃO SUPERFICIÁRIA
 
Lembrando-se que o direito de superfície é considerado o mais amplo dos direitos reais de gozo ou fruição, estão presentes nesta relação jurídica o proprietário ou fundieiro, dono do solo; e o superficiário que irá exercer o seu direito de construir ou plantar. [50]
Neste sentido, no que se refere ao superficiário, o art. 1.371[51] incumbe a este o ônus das despesas incidentes sobre o bem, como bem explica a Profa. Maria Helena Diniz:
O proprietário concedente (dono do solo ou fundieiro), havendo tal convenção, passará a ter direito ou solarium ou cânon superficiário (remuneração periódica) e nada obsta que haja previsão contratual de atualização monetária do valor das prestações estipuladas. Gratuita ou onerosa, a concessão da superfície, o superficiário deverá responder pelos encargos ou ônus (p. ex., despesas com luz e água, obrigações propter rem como a de pagar despesas condominiais) e tributos (p. ex., IPTU, ITR, taxas e contribuições de melhoria) que incidirem sobre o imóvel (CC art. 1.371). É preciso lembrar que: “As partes tem plena liberdade para deliberar, no contrato respectivo, sobre o rateio dos encargos e tributos que incidirão sobre a área objeto da concessão do direito de superfície.” (Enunciado n° 94 do Conselho da Justiça Federal aprovado na I Jornada de Direito Civil de 2002).
 
Além da obrigação acima analisada atribuída ao superficiário, há outras detalhadas pelo Prof. Paulo Nader, como a referente à destinação pactuada e às consequências atinentes à não efetivação da construção ou do plantio:
Entre as obrigações do superficiário, a que se destaca em primeiro plano diz respeito à destinação do direito concedido. Se a finalidade prevista for a edificação de um prédio residencial não pode o superficiário construir, por exemplo, um conjunto de lojas comerciais, ou uma praça de esportes, isto porque a sua propriedade é resolúvel, devendo consolidar-se com a do solo na pessoa do concedente e a este pode não convir o desvio de finalidade. Para que esta se efetive regularmente depende da anuência do concedente. O art. 1.374 do Código Civil prevê a resolução do domínio da superfície, havendo destinação diversa da pactuada entre as partes.
A Lei Civil não prevê a hipótese de o superficiário deixar de construir ou plantar. A questão é relevante, considerando-se que o implante incorpora-se ao patrimônio do concedente, ao término do prazo contratual. As partes devem dispor a respeito no contrato. Pelo art. 1.375, dependendo da convenção, a consolidação do domínio pode implicar ou não a obrigação de ressarcimento ao superficiário. Se prevista a indenização, a inexistência de implante à época da extinção do contrato a princípio não traduz prejuízo ao proprietário. Todavia, se prevalecer a fórmula do art. 1.375, consolidação do domínio sem a obrigação de ressarcimento, é evidente que a inexistência de edificação ou plantação significará perda para o proprietário, que poderá exigir a indenização. [52]
 
6 – FORMAS DE TRASMISSÃO E O DIREITO DE PREFERÊNCIA
 
No concernente à transferência do direito de superfície, dispõe o art. 1.372 do Código Civil:
Art. 1.372. O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros.
Parágrafo único. Não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência.
Da simples leitura do caput referido dispositivo, observa-se ser plenamente possível a transmissão deste direito por ato inter vivos ou causa mortis.
O parágrafo único do artigo em questão proíbe a estipulação de preço pela transferência:
A proibição imposta ao proprietário do solo de cobrar qualquer taxa ou retribuição pela transferência do direito de superfície incide ipso iure independentemente de previsão no contrato.
Ao contrário do que sucede na enfiteuse, em que proprietário ou senhorio recebe o laudêmio toda a vez que se transfere, a título oneroso, o domínio útil da coisa, e que é representado por uma percentagem sobre o preço da venda, não se pode estipular, no caso da superfície, a qualquer título, nenhum pagamento pela transferência. [53]
 
Sobre a transferência, um ponto interessante observado pelo Prof. Silvio S. Venosa quanto à omissão de tal proibição no Estatuto da Cidade (Lei n° 10.257/2001):
Esta proibição não é mencionada no Estatuto da Cidade e pode dar margem à interpretação que não se aplica às concessões de superfície urbana. A nosso ver, essa restrição deve permanecer em qualquer caso, pois o Código Civil deve ser empregado supletivamente no que for omissa a lei especial. [54]
 
A doutrina mantém este entendimento no sentido de ser aplicável a proibição legal mesmo diante da ausência de tal restrição no referido estatuto:
Aliás, esse é um ponto distintivo existente entre as duas categorias. O dispositivo do Código Civil citado (art. 1.372, parágrafo único) não permite a estipulação de pagamento de qualquer quantia pela transferência, como ocorria com laudêmio, na enfiteuse. No caso da categoria tratada pelo Estatuto da Cidade, não há tal proibição, pelo menos expressamente. De toda sorte, vale citar a posição contundente de Rodrigo Mazzei, para quem não é possível a cobrança de valor referente à transmissão também na superfície regida pelo Estatuto da Cidade, o que parece ser correto (MAZZEI, Rodrigo Reis. Direito..., 2013, p 186). A cobrança de percentuais sobre valores de transmissão não está em sintonia com a atual principiologia do Direito Privado, notadamente com a boa-fé e a função social. [55]
 
No que se refere ao direito de preferência, dispõe o Código Civil:
Art. 1.373. Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições.
Em relação ao artigo acima, o Prof. Fábio Ulhoa Coelho diz o seguinte:
Em caso de alienação do direito de superfície, o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições; do mesmo modo na alienação do terreno gravado, o superficiário tem igual preferência (CC art. 1.373). Quer dizer, se o superficiário pretende alienar o direito real que titula e encontra interessado na aquisição, antes de fechar o contrato com ele, é obrigado pela lei a dar ao concedente a oportunidade de adquirir pelo mesmo preço; e, se o proprietário quer vender o terreno, antes de contratar a venda com terceiro, tem a obrigação legal de consultar o superficiário, para saber se tem interesse em comprá-la pelo preço negociado. [56]
 
Quanto ao modo procedimental do exercício do direito de preferência, o Prof. Paulo Nader comenta que:
 
A Lei Civil estabeleceu a obrigação sem definir o modus fachiendi. É intuitivo que a parte interessada na alienação notifique à outra pela via judicial ou extrajudicial, dando-lhe um prazo para a compra. Este há de ser suficiente para que o notificado analise a proposta, verifique seus recursos financeiros, troque ideia com seus consultores e formule a resposta, parecendo-me razoável a estipulação de trinta dias. Este, aliás, era o prazo previsto, na enfiteuse, para que o senhorio direto manifestasse o seu interesse na proposta de venda apresentada pelo enfiteuta (art. 683, CC de 1916). A exigência de um prazo superior poderia comprometer o interesse já manifestado por algum pretendente. No mundo dos negócios costuma-se dizer que o tempo é ouro. [57]
 
Algumas correntes doutrinárias são destacadas pelo Prof. Flávio Tartuce no que concerne às consequências da não observância do direito de preferência tanto pelo fundieiro como pelo superficiário:
Porém, o grande problema do dispositivo é que ele não trata da consequência caso tal direito de preferência não seja respeitado. Três correntes doutrinárias podem ser apontadas a respeito do tema:
Para uma primeira corrente, o fundieiro ou superficiário preterido somente pode pleitear perdas e danos da outra parte, o que é aplicação da cláusula de preferência da compra e venda (arts. 513 a 520 do CC/2002). Subsume-se o art. 518 do CC pelo qual: “Responderá por perdas e danos o comprador, se alienar a coisa sem ter dado ao vendedor ciência do pre&